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項目公司股權轉讓,不構成非法轉讓土地使用權罪

發布時間:2018-05-15作者:法制盛邦陳亮律師

開發商為開發房地產項目,往往會專門設立一個項目開發公司,由項目公司取得項目土地使用權并實施開發。但是,在項目開發過程中,開發商往往會因各種原因導致其無法繼續開發或者不愿繼續開發。為避免項目爛尾,原開發商一般會將其在項目公司的股權轉讓給其他開發商,原開發商退出開發項目。這種通過項目公司股權轉讓,來實現房地產項目并購目的的操作手法,也是我國房地產行業慣用的商業操作模式,并無法律障礙。但是,本文要討論的這宗項目公司股權轉讓案例,當事人的行為卻被公訴機關指控構成非法轉讓土地使用權罪。筆者作為辯護方,對此提出自己的粗淺看法,以期拋磚引玉。


一、基本案情


2001年10月,某市政府為籌集資金進行城市化建設,發布了“以路換地”招商引資政策,宣布凡在該市投資修建市政道路的開發商,均可以以同等金額另加適當減免優惠抵扣土地出讓金的條件,獲取該市相關建設用地進行房地產項目開發。廣東某房地產企業A公司響應該政策,通過投資修路方式取得案涉300畝土地的開發權。為開發案涉項目,A公司尋求上海某房地產企業B公司合作開發,并共同設立了C項目公司。2003年4月,該市國土局將案涉土地初始出讓登記在C公司名下,并為其頒發了土地使用權證。因后續開發資金短缺,同時A、B公司之間存在開發理念分歧,導致無法繼續合作開發。雙方遂于2005年4月1日共同將持有的C公司全部股權轉讓給另一開發商D公司及其指定的自然人,并于當天辦理完股權變更登記。A公司的股權轉讓款在當天收取完畢,B公司的最后一筆股權轉讓款在2006年5月1日收取完畢。

2016年4月25日,當地公安機關以非法轉讓土地使用權罪對A、B公司及其負責人刑事立案偵查,后公訴機關以被告人構成非法轉讓土地使用權罪向法院提起公訴。

二、爭議焦點及控方意見


焦點一:轉讓項目公司股權的行為是否構成非法轉讓土地使用權罪?

控方意見:被告人以牟利為目的,違反土地管理法規,以轉讓股權的方式轉讓土地使用權,系以合法手段掩蓋其非法目的,其股權轉讓行為構成非法轉讓土地使用權罪。


焦點二:本案是否已過刑法規定的最長追訴時效期限?

控方意見:被告人收取股權轉讓款系其非法轉讓土地的真正目的,因此,應以B公司收取最后一筆股權轉讓款的時間作為犯罪終了之日。因此,公安機關對本案立案偵查沒有超過法律規定的10年追訴時效。


三、筆者觀點

(一)股東轉讓項目公司股權的行為,不構成非法轉讓土地使用權罪

根據我國《中華人民共和國刑法》第二百二十八條的規定,非法轉讓土地使用權罪,是指以牟利為目的,違反土地管理法規,非法轉讓土地使用權,情節嚴重的行為。該罪的成立,在客觀上至少必須同時具備以下基本條件:

1.行為人必須客觀上持有一定土地的使用權;

2.行為人必須實施轉讓土地使用權的行為;

3.行為人轉讓土地使用權的行為違反了土地管理法規,侵害了土地使用權管理秩序之法益。

顯然本案不具備前述條件。

1.A、B兩公司作為項目公司的股東,不具備非法轉讓土地使用權罪的主體要件

根據非法轉讓土地使用權罪的構成要件,行為人要構成該罪,前提是行為人必須持有一定土地的使用權。但本案涉案土地使用權一直登記在項目公司C名下,A、B兩公司并不持有涉案土地使用權。

同時,根據《中華人民共和國公司法》第三條規定,“公司是企業法人,有獨立的法人財產,享有法人財產權。”因此,C公司的法人財產獨立于其股東A、B公司的自身財產。無論C公司的股權如何轉讓,該公司名下的財產包括土地使用權均不發生權屬變動。因此,A、B兩公司作為C公司的股東,并不具備非法轉讓土地使用權罪的主體要件,本案具備該條件的是C公司。

2.涉案土地使用權始終登記在C項目公司名下,沒有發生轉移。A、B兩公司沒有實施轉讓土地使用權的行為,不具備該罪的行為要件

沒有行為就沒有法律評價。本案A、B兩公司實施的行為有且只有C公司的股權轉讓。根據我國《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十六條的規定,“房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。”本案涉案土地使用權始終登記在C公司名下,且一直為其實際占有、使用。因此,無論從物權登記角度,還是從實際利用角度來看,案涉土地使用權均未發生轉移。因此,A、B兩公司在本案中根本沒有實施任何轉讓房地產(包括土地使用權)的行為,不具備該罪的行為要件。

3.A、B兩公司轉讓項目公司股權的行為,無土地管理法益侵犯的可能性,相應也不涉及土地管理法規的違法性評價

根據《全國人大常委會關于<中華人民共和國刑法>第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》規定“《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規定的‘違反土地管理法規’,是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定”,但目前我國所有土地管理法規均沒有關于“轉讓擁有土地使用權的項目公司股權應當依據土地管理法規進行轉讓”等類似規定。

事實上,評價類似股權轉讓行為的效力依據是《中華人民共和國公司法》第七十一條而非土地管理法規。既然股權轉讓行為不屬于土地管理法規的調整范圍,而且涉案土地權屬也確未發生變更,依據《中華人民共和國土地管理法》第十二條“依法改變土地權屬和用途的,應當辦理土地變更登記手續”,以及《中華人民共和國物權法》第十四條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記薄時發生效力”可知,該股權轉讓行為沒有損害土地管理秩序的可能,更加沒有相關法益侵害的可能。

故此,無法益侵害即無違法犯罪,本案A、B兩公司轉讓股權的行為不具備非法轉讓土地使用權的“非法性”要件,該兩公司對其轉讓C公司股權的行為,也不具有違法性認識的可能性。

(二)通過轉讓項目公司股權來實現房地產項目并購,是我國房地產行業普遍認可的慣常商業操作模式,其合法性屬于法律界的基本共識

1.對于商事交易而言,法無禁止即可行;對于行政登記等行政行為而言,法無授權即禁止

如前所述,我國至今沒有任何土地管理法規規定房地產項目公司的股權轉讓應當依據土地管理法規的要求進行審核、報備或登記,更無相關規定賦予政府土地管理部門可行使相關職責、職權。因此,即使當事人因項目公司股權轉讓而主動向政府土地管理部門申請轉讓登記,國土部門也因無法定職權而不可能受理其申請。司法機關以該事實上、法律上均“不可能履行”的義務要求行政相對人履行相關轉讓報批義務,實屬非難。

2.通過項目公司的股權轉讓來實現房地產項目并購,是我國房地產行業普遍認可的慣常商業操作模式,其合法性屬于我國法律界的基本共識

中華全國律師協會在其發布的《中華全國律師協會律師辦理土地法律業務操作指引》第一百七十九條規定,“項目公司股權轉讓,是指房地產企業的股東將其持有的目標公司的股權轉讓給他人,從而由受讓方間接取得房地產項目的全部權益。以實現房地產項目轉讓為目的的公司股權轉讓不同于一般的公司股權轉讓:其收購股權具有目的的單一性,僅僅為了獲得國有建設用地及房地產項目。”

與此相呼應,多個省級律師協會也對以股權轉讓方式并購房地產項目發布了業務指引。其中山東省律師協會發布的《山東省律師辦理房地產項目轉讓業務操作指引》第二章第三節第十三條第(一)項規定,“該模式不受《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條關于轉讓時必須完成開發投資總額25%的條件限制,可以在目標公司取得土地使用權后的任何時點進行”。

此外,據筆者搜索,最高人民法院及多個省級人民法院的生效判決也均一致確認對于房地產項目公司的股權轉讓行為,不涉及土地管理法規的評價問題,相關轉讓行為只要符合《公司法》的要求,即屬合法有效。

因此,房地產項目公司股權轉讓的合法性系我國法律界、房地產業界的基本共識。本案公訴機關的指控既無法律依據,也是對被普遍認可的房地產經濟行為模式的顛覆。

(三)即便A、B兩公司轉讓項目公司股權的行為構成非法轉讓土地使用權罪,該行為也已超過法定的追訴時效期限

關于追訴時效的計算,我國《中華人民共和國刑法》第八十七條規定:“犯罪經過下列期限不再追訴:(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的,經過十年”。由于我國《中華人民共和國刑法》第二百二十八條規定的非法轉讓土地使用權罪的法定最高刑是有期徒刑7年,因此,該罪的法定追訴時效期限應為10年。

同時我國《中華人民共和國刑法》第八十九條第1款規定:“追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續或者繼續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算。”根據通說,這里所稱的“犯罪之日”,是指犯罪成立之日,犯罪成立但尚未既遂的,犯罪追訴期限可從犯罪既遂之日起計算。同時,根據我國《中華人民共和國公司登記管理條例》第三十四條第1款規定:“有限責任公司變更股東的,應當自變更之日起30日內申請變更登記。”可見,股權變更登記是股東持有公司股權的法律證明,也是股權變更的最后一道法律程序。因此,本案A、B兩公司于2005年4月1日將其所持C項目公司的股權全部轉讓給D公司等新股東,并完成股權變更登記之日,其整個轉讓行為即已全部完成。故其追訴時效應從該時間點起算。

至于控方認為被告人收取股權轉讓款系其非法轉讓土地的真正目的,應以B公司收取最后一筆股權轉讓款的時間作為犯罪終了之日并作為追訴時效起算點的意見,顯然是不能成立的。

因為A、B兩公司是否收取轉讓款,與其是否構成非法轉讓土地使用權罪沒有關聯。該罪侵犯的客體是土地使用權轉讓的管理秩序,只要行為人將土地使用權轉讓給了他人,其行為對管理秩序的危害即已實現。至于轉讓方是否收取轉讓款,收取多少轉讓款,或者何時收取該款,對該罪的危害性均無影響。而且支付轉讓款系受讓方的行為,轉讓方對此只能被動接受。如果轉讓方一直不支付完畢全部轉讓款,是否意味對該罪的追訴時效將永遠不開始計算?結論顯然是否定的。

因此,本案追訴時效的起算時間應是2005年4月1日,而非控方認定的所謂收取最后一筆股權轉讓款的2006年5月1日。本案公安機關的立案時間為2016年4月25日,顯然早已超過十年的追訴時效。因此無論A、B兩公司的股權轉讓行為是否構成犯罪,均依法不應再受刑事追究。

四、結語

我國1997年《中華人民共和國刑法》第三條明確規定,“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”該條文確立了我國《中華人民共和國刑法》規定的“罪刑法定”原則。顯然,本案A、B兩公司轉讓其持有的C項目公司股權的行為,并不違反任何法律明文規定,更無任何法律明文規定該種行為屬于犯罪。因此,本案公訴機關的相應指控,系沒有法律依據的“類推適用”。

令人欣慰的是,2018年1月2日,最高人民法院向全國法院系統下發了《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》,其中第二條明文規定,“嚴格執行刑事法律和司法解釋,堅決防止利用刑事手段干預經濟糾紛。堅持罪刑法定原則,對企業家在生產、經營、融資活動中的創新創業行為,只要不違反刑事法律的規定,不得以犯罪論處。”

我們期望最高司法機關的前述通知要求能夠得到真正的貫徹執行。因為這不但是對“罪刑法定原則”的堅守,更將成為新時期促進社會經濟轉型發展的堅強法治保障。


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